[92]Rüfner(Fn.19), S.467. [93]BVerfGE30, 173, Rn.70. [94]参见李惠宗，见前注[33]，第13-14页。

在这样的意义上，苏著视为宪制的各种制度——从三纲五常到中央集权，从宗法制到官僚制，从均输平准、盐铁官营到书同文、车同轨，从羁縻制度到科举制度，从度量衡统一到皇权体制——都不仅是实证的，也是规范的。整体言之，家—国—天下乃是家的隐喻，家贯穿始终。

而许著所谓新天下主义之天下，乃是基于普遍人性之普世文明和普世价值的代名词，被用来对抗和约束国家，保障个人权利。而对其他人来说，重要的是能够保持一种心智上的警醒与知识上的自觉，如此，面对层出不穷、相互争胜的各种论述和主张，他们才能置之于恰当的社会背景和思想语境中，不但知其所以，亦知其所以然，进而分辨其真伪精粗，汲取真知，磨炼智慧，增进自己把握现实、想象未来与创发新知的能力。下面就结合上述诸说，对当代家国天下言说中的复杂关系稍加辨析。恰如该书副标题所示，孙著关于家的哲学论述在保留亲亲原则的同时，特别引入了个体概念，进而提出了家与个体的双重本体概念，即一方面要在现代世界为家正名，另一方面要在现代对家的理解中包纳个体性原则。近代的大脱嵌改变了这一切，其标志便是家国天下连续体的断裂，而这种断裂的最重要的动因或结果，与其说是本真性自我的出现，不如说是国家的崛起。

然而，细观之下，论者给予其中每一单位的含义、意义和权重却相当不同。下面要做的，就如本文标题所示，是对家—国—天下的当代言说加以检视。注释： [1]See J. H. Wigmore, A Panorama of the Words Legal Systems, 3 vols.，New York: West Publishing Company, 1928. [2]参见何勤华为《法律进化论》所作的中文版序言，载[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社1997年版。

在他看来，中国社会就是在儒家意识形态的表达和民间的实践之间的互动中发展的。治水的必要性乃是存在于整个中国历史上的中央政权及其家产官僚制之所以成立的关键所在。但是，在全球经济危机的情况下，面对美国国会一次次的预算案被否决而延误经济复苏，福山也发出了要实行民主专政制度的感叹。关系资本主义一文的背景已经大不同于以往的文章。

[49]因此，无产阶级专政必须是一个能够对各种非常状态做出迅速回应的国家，必须是一个能够不失时机地应对来自比自己强大得多的敌人的国家，应对这种状态的必定是一个能够调动一起资源、运用一切手段、高度民主和高度集权的国家。显然要比西文law的含义窄得多。

但是，即使在这个方面，也不是众口一词，也有不同的声音。上述对中国法的评价是以社会和法律的单线进化模式为前提的，而这个模式以西方法律与社会的进化为蓝本。美国著名华裔学者李浩(Victor H. Li)上世纪70年代曾经出版《没有律师的法》，研究毛泽东时代的中国法律制度。而这一体制长期以来恰恰被西方主流媒体批判为专制主义、极权主义。

法家的法律观与罗马的法律概念相比，有着较大的缺陷。国家的财政被视为国君的私产，各级官吏是皇帝的家臣，以家仆的身份代皇帝征收赋税，管理他的家产。就皇权之下的管理系统而言，许多研究表明，虽然没有西方那样的立法权、行政权和司法权分权制度，但中国实行文武相制，文官系统和武官系统在功能上是相对独立的。马克斯·韦伯把法律按照形式与实质、理性和非理性做出排列，中国法属于实质的、非理性的，而欧洲大陆法属于形式的、理性的。

在西文中，作为国家制定或认可的行为规则，law不仅包括制定法、判例法，还包括习惯法。中国的皇权也是如此，受到社会形势左右、百姓的约束，水可载舟，亦可覆舟虽然是孔夫子的教诲，是唐太宗李世民的感悟，但它也是中国封建王朝治乱兴衰的逻辑，皇帝个人的欲望和社稷安危孰轻孰重，是具有至高无上权力的君主必须掂量的，虽然这种约束并非自觉，对皇帝个人而言，有的可能更自觉地接受这种约束，成为明君，有的则很不自觉，甚至无视这种约束，成为昏君，但社会形势和民意总像一把尚方宝剑对任意妄为加以限制。

[37]实际上，中国家产官僚制的专断独裁特征以及历代官制上的一些弊病，再加上盘根错节的宗族组织和宗法势力的影响，都在一定程度上阻碍了中央政权渗透到广大的边陲地区，在山高皇帝远的村落很难建立起有效的政治和法律秩序。中世纪教会法学家格拉提安(Gratian)明确地把专政状态和法律状态对立起来，提出必要之事无须法律的著名论断。

[19]就当代西方社会而言，法律制度高度发达，法律渗透到社会生活的方方面面，好诉、诉讼爆炸甚至已经成为一种社会病。达维德把世界各国法律体系分为三大法系，即罗马-日耳曼法系、普通法系和社会主义法系。罗马共和国实行王权(执政官、独裁官)、贵族(元老院)和平民(保民官)三权分立的体制，但是从效率上，达成各方都能满意的决定需要时间。他注意到，党国体制并非中国共产党的发明，最早是由孙中山、国民党提出的，在民主革命时期还受到中国共产党的批判。孔子之礼不同于三代，而汉之礼更有别于先秦。[23]韦伯的结论是西方靠形式理性的法律制度，靠法治走向资本主义，而中国的家族、氏族制度阻碍了资本主义。

但是，礼不限于习惯法，在礼与刑的关系方面，礼又是起着指导作用的原则。[19]至于中国人厌诉问题，长期以来似乎是不言自明的。

大量的事实说明，国家到了江河日下之势，统治阶级用什么手段，包括法律本身是无法挽救它的衰败的。[31]费正清指出，古代中国未能产生一种可与西方古典法律相媲美的法律制度。

而中国正是这一特征的集中反映。[26]这里没有政府的特意安排，运作也很不规范，它们所要求的恰恰是政府的松绑、不干预。

但是，这似乎不是华人社会或中国的专利，金融危机所揭露的情况表明，西方的金融危机、华尔街的丑闻都表明关系的负面发作。基于这种翻译，人们可能认为，在中国对于‘法的任何讨论，都围绕中文‘法这一概念。他把这种矛盾归结为意识形态的表达和实践之间的对立。即使欧洲大陆的形式理性的法律制度促进了资本主义发展，但它解释不了英国问题，普通法包括它的判例制度和陪审员制度具有明显的实质非理性的倾向，但在英国同样产生了资本主义，甚至比大陆更早。

这里我不是想一般地否定法律与社会发展的模式，也不是想提出一种新模式，只是想证明，传统的比较法和法律与社会发展模式附加在中国法上的特征，即由于熟人关系法律不占主导地位，由于治水社会或大规模的社会工程形成专制、集权，绝不是中国所独有的，西方法也会面临同样的问题。[41]See Stewart Macaulay, Non-Contractual Relations in Business: A Preliminary Study, 28American Sociological Review 55(1963). [42]参见[美]麦考尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘秦译，中国政法大学出版社1994年版。

[39]See Francis Fukuyama, Oh for a Democratic Dictatorship and Not a Vetocracy, Financial Times, 2011-11-22. [40]See Larry C. Barker, The Party as Polity, The Communist Party and Chinese Constitutional State: The Theory of State-Party Constitutionalism, 16 Journal of Chinese and Comparative Law 101(2009); From Constitution to Constitutionalism: A Global Framework for Legitimate Pubic Power System, 113 Penn. State Law Review 102(2008).中文的介评参见强世功：《中国宪政模式？——巴克尔对中国单一政党宪政国体制的研究》，《中外法学》2012年第5期。你所讲的在国际社会是否有人听，其引用率如何，就是话语权客观表现的一个方面。

个别性契约意味着除了单纯的物品交换外当事人之间不存在任何关系。这正象调整经济关系，有时强调自由贸易，有时又强调国家干预，完全决定于经济运行的状况。

这里首先涉及西文law的中文译法。尤其值得注意的是，20世纪80年代以来中国经济首先发展起来的领域并不是国有大中型企业，也不是有着较高集体化程度的人民公社，恰恰相反，工业上的各种类型的中小企业，特别是乡镇企业，农业上的家庭联产承包责任制，是推动当时中国经济迅速发展的主要力量。实际上，韦伯在《中国的宗教》一文中早就提到了中国社会中家族、氏族关系的作用，但他是把中国和西方作为对比的两极，西方早在中世纪氏族势力就已经解体，而在中国，氏族、家族的势力始终起着重要的作用，这解释了为什么西方发展为理性的资本主义，而中国却墨守成规，始终停留在原地。[27]换句话说，中国经济的奇迹已经为挑战传统理论、创造新的理论提供了现实素材。

在主流的西方学术著作中，专政总是和非常时期、紧急状态和集权相联系的，而在正常状态下，则必须尊重宪政、法治和人权。所谓理性的，是相对于非理性的而言，即审理案件不是个案处理，不可预知，而是按照一般的规则，案件的结果是可预知的。

（二）历史：中国法的范围与厌诉文化 把中国古代社会概括为一个法律不占主导地位，而主要靠礼调整的社会是否有根据？哈弗大学的安守廉(Willianm Alford)教授针对昂格尔的观点指出，在秦统一中国之前很长时间中国就出现了具有公共性和实证性的法律，例如《尚书》中所记载的商代、周代的法律，因此昂格尔的论点是缺乏历史根据的。第三，礼不是实在的规则，甚至根本不是规则，离开了具体的条件和情境根本无从理解，虽然人们能够破坏礼，但无人能制定或创造礼。

官吏是以个人资格通过科举考试被录用的读书人，他们熟谙儒家经典，却不具备行政管理的专业知识。达维德和茨威格特与克兹的著作都把法律在社会生活中不占主导地位视为中国法或远东法的主要特征，从而形成与西方法甚至印度法、伊斯兰法的最主要不同之处。